The Modernity of Science (Niklas Luhmann)
Parte I

Alberto de Moraes Papaléo Paes

Neste artigo Luhmann tenta traçar um relação entre a modernidade da ciência em contraponto à sociedade. Inicia o texto apontando diferenças indicadas por Weber no que tange à modernidade para a sociologia, lecionando, que existem contingências históricas x regionais acerca do que é a modernidade para a sociedade.

“I the context of these data, one can at least begin to recognize that modern society produces its own newness (why does society has to be ‘new’?) by way of stigmatizing the old” (LUHMANN. 1994. Pág. 10).

Por este fato, a ciência conseguiu, por algum tempo, distanciar-se dos problemas semânticos da linguagem na modernidade (sociológica). Para Luhmann alguns momentos cruciais que definem o ponto de mutação são: 1) o desmembramento do “world of one’s father”, sua degradação como mera história o que impossibilita uma auto-descrição da modernidade na ciência; 2) o aumento do poder de persuasão de teorias auto-interpretativas que leva a diferenças irreconciliáveis. Para as ciências a modernidade está estritamente ligada a racionalidade (knowledge), e a partir da utilização de uma metodologia reducionista se chega a um novo grau de complexidade que somente aumenta o poder de dissolução ou põem a extensa e complexa coleção de conhecimento em sua forma mais clássica (Euclid, Newton).

“Such a concept, however, makes it difficult to recognize a connection between modern science and modern society. The factual contents of knowledge resist a historical as well as (for the same reason) a social-structural classification. And bivalent logic, together with the epistemology based on it, does not provide any alternative to this situation. If knowledge is true, it is always true (which, of course, does not includes the claim that the object of this knowledge must always have existed)” (LUHMANN. 1994. Pág. 10).

Somente com Thomas Kuhn é que se abadonam as verdades indefinidas decorrentes da historicidade do conhecimento (racionalidade). A partir daí o conhecimento científico vai se basear em diferentes “paradigmas”, e não mais em verdades decorrentes da história. Por conta disto Luhmann afirma que “we are dealing with a different paradigm whose claim to superiority can be formulated only by its own means. The constructivism of modern epistemology is grounded only in itself” (LUHMANN, 1994. Pág. 11).

O autor vai contraditar esta idéia com base na acepção de uma conexão entre a diferenciação funcional do sistema social (functional differentiation of the social system) a um construtivismo autoconsciente de ciência (constructivist self-understanding of science). A forma de diferenciação nas sociedades modernas fazem com que seja possível, ou ainda reforçam a idéia, de autonomia da separação funcional das áreas; isto se trona possível pela diferenciação de certas operações fechadas, sistemas autopoiéticos. Estas operações fechadas vão demandar que o sistema reflita sobre sua própria singularidade e insubstitutibilidade, mas também não se esquecendo do fato que existem outros sistemas funcionais do mesmo tipo na sociedade. Por isto acredita que o conhecimento é somente uma das formas de potência social dentro de várias outras (em particular o conhecimento avançado). A comunicação verbal pressupõe o conhecimento, dessa forma a sociedade não pode se comunicar (ou existir), sem a presença dele. O mesmo não se pode dizer do conhecimento avançado (expert knowledge), na medida em que a sociedade somente necessita dele de forma específica, não na autopoiese da comunicação como tal.

“In a peculiar way, scientific knowledge must stand its ground and take itself back; it must continue to produce new achievements and, at the same time, it must refrain from defining the world for society. To be sure, no one seriously doubts the descriptions of the world furnished by science, insofar as science itself trusts them. Nonetheless, the effect is virtually non-binding as far as other systems of communication are concerned” (LUHMANN. 1994. Pág. 11).

As designações, usualmente utilizadas, para explicar este estado de relações são o relativismo, o convencionalismo e o construtivismo. Para Luhmann elas podem ser sintetizadas em uma tese de perca (ou perda) de referencias (loss of reference). Tal tese expõe um conteúdo negativo, na medida em que se constrói a negatividade a partir de uma comparação histórica das premissas da ontologia metafísica, com os dogmas religiosos, seu “cosmos” de essência, seu conceito normativo de ciência que prescreve uma ordem correta (teoria mecanicista de natureza), mesmo que se aceite uma perda irremediável a partir desta atitude em relação ao mundo e se sinta compelido a alinhar-se com a relatividade e a contingencia com o caráter meramente hipotético e provisional de todo o conhecimento.

A partir desta concepção torna-se possível observar um descontentamento com a moderna cultura do conhecimento, talvez este descontentamento explique por quê não existe nenhum esforço em se refletir a modernidade específica da ciência hodierna, fato este que somente comprovaria o descontentamento. As discussões acerca da realidade/referência são atacadas por não trazerem nenhum cunho produtivo no resultado final. Não se pode considerar realidade fora da referência, assim como a realidade produzida a partir de um referencial pode ser mudada se considerada a manipulação do contraponto de referência. Por isso ele acredita que a sociedade moderna deve formular seu problema epistemológico de forma diversa.

Primeiramente, os problemas de referência e os problemas sobre a verdade devem ser claramente distinguidos. Segundo o sociólogo, uma lógica bivalente tem tentado (ou será forçado?) as pessoas a confundir as duas perspectivas. O único valor positivo que se possuí, “verdade”, também designado como “ser”, é, portanto, uma referência articulada. O contra-valor “não-verdade” somente vai servir de controle sobre o ato de referir, designar, clamar, reconhecer. Sobre esta proposição a Teoria da perda de referência aparece como perda da verdade, o que vai recair em um paradoxo “niilista”, na medida em que somente a não-verdade poderia ser considerada como verdade. Na verdade, a lógica não foi estruturada a fim de resolver questões mais complexas, desse modo, as relações sociais foram explicadas sob uma visão mono contextural de mundo.

A verdade pode ser interpretada como um código, ou seja, uma diferença intrinseca auto-referencial entre “verdade” e “não-verdade”. Já no caso da referência, Luhmann vai apontar a diferença entre auto-referência (referência interna), e referência externa. A primeira é definida como “the achievement of an observational designation. Each observation designates something (traditionally speaking: it has an objetc)” (LUHMANN. 1994. Pág. 13). O oposto de operação seria a designação, que é definida como “an objectless enactment” (LUHMANN. 1994. Pág. 13). Portanto, a auto-referência refere-se ao que a operação de “observação” decreta, enquanto que referência externa refere-se ao que foi excluído. Concluí-se, então, que o valor da realidade muda da designação (referência) para a destinção que é co-atualizada em cada designação lecionando o sociólogo que

“real is what is practiced as a distinction, what is taken apart by it, what is made visible and invisible by it: the world. And this holds for every distinction – for the distinction between self-reference and external reference as well for the distinction between true and untrue (LUHMAN. 1994. Pág. 14”.

Desse modo este raciocínio vai levar a produção de uma diferenciação das diferenças, o que se pode explicar pelo fato de que para a as operações de referência as designações podem ser tanto verdades como não-verdades, assim como que o que foi deixado de lado (referências externas), igualmente pode ser considerado como verdade e não-verdade, ao mesmo tempo; o que vai levar embora o privilégio cartesiano do “sujeito”. Estes são os argumentos suscitados na primeira parte do texto para a desconstrução da Teoria Sociológica Contemporânea.

LUHMANN. Niklas. The Modernity of Science. Translated by Kerstin Behnke. New German Critique. N. 61. Special Issues on Niklas Luhmann. Telos Press. 1994. 9-23.

Aguardem a postagem da Parte II.

Considerações sobre os Direitos dos Animais

Bem, primeiramente, devo pontuar que este tema me chama muito a atenção por um motivo assustador; tratarei dele ao longo da breve exposição que farei em homenagem a uma amiga que sempre vejo lutando em prol do fim dos maus tratos aos animais domésticos que, na maioria das vezes, são mais humanos do que nós mesmos. Posso citar histórias como a do cão herói que salvou uma ninhada de gatos de um incêndio no dia 26.10.2008, estabelecendo a seguinte pergunta: que melhor exemplo de moral para se ensinar aos filhotes humanos? cães e gatos "inimigos históricos" ensinando-nos o qual grande é o valor da vida. Poderia também relembrar aqueles e-mails "fw" no qual aparece a figura da cadela de raça doberman lambendo o rosto do bombeiro que acabava de salvá-la de um incendio. Todavia, apesar de serem imagens comoventes, não é isso que quero falar.

Quero na verdade fazer a vocês somente mais uma pergunta antes de continuar: Considerando todos esses exemplos de moralidade animal citados, ainda se torna necessário que existam legislações especifícias para proteção dos ditos animais, mas protege-los do que? melhor dizendo, de quem?

Isso mesmo...

Vejam o que diz a introdução à Declaração Universal dos Direitos dos Animais:

1 - Todos os animais têm o mesmo direito à vida.
2 - Todos os animais têm direito ao respeito e à proteção do homem.
3 - Nenhum animal deve ser maltratado.
4 - Todos os animais selvagens têm o direito de viver livres no seu habitat.
5 - O animal que o homem escolher para companheiro não deve ser nunca ser abandonado.
6 - Nenhum animal deve ser usado em experiências que lhe causem dor.
7 - Todo ato que põe em risco a vida de um animal é um crime contra a vida.
8 - A poluição e a destruição do meio ambiente são considerados crimescontra os animais.
9 - Os diretos dos animais devem ser defendidos por lei.
10 - O homem deve ser educado desde a infância para observar, respeitar e compreender os animais.

Bem, de fato, nada que ninguém já saiba; somente algo que tentamos esconder subconscientemente. Esse sistema de proteção serve de freio para que o animal homem não subjulgue todos os outros. Ainda posso pontuar mais algumas coisas. Apesar de o Direito Ambiental brasileiro ser considerado como um dos mais avançados no que tange a construção teórica, é somente em 1988 com a Constituição Federal de 88 que a proteção da fauna e da flora ganha um status consideravel (no que tange a hierarquia das normas). Faltando um esclarecimento sobre as especifidades das relações em cada espécie sendo apenas uma proteção em geral e abstrato.

A proteção específica tem sido feita pelos tribunais.

Por estes motivos acredito que ainda falte alguma coisa, não só no que tange a proteção legal dos direitos animais mas, principalmente, no que tange a formação moral do ser humano enquanto parte desse sistema vivo... Termino aqui transcrevendo a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, agradecendo a todos que realmente entenderam o que eu quiz dizer aqui.

Abraços!
Fiquem com Deus

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Preâmbulo:

Considerando que todo o animal possui direitos;

Considerando que o desconhecimento e o desprezo desses direitos têm levado e continuam a levar o homem a cometer crimes contra os animais e contra a natureza;

Considerando que o reconhecimento pela espécie humana do direito à existência das outras espécies animais constitui o fundamento da coexistência das outras espécies no mundo;

Considerando que os genocídios são perpetrados pelo homem e há o perigo de continuar a perpetrar outros;

Considerando que o respeito dos homens pelos animais está ligado ao respeito dos homens pelo seu semelhante;

Considerando que a educação deve ensinar desde a infância a observar, a compreender, a respeitar e a amar os animais,

Proclama-se o seguinte

Artigo 1º

Todos os animais nascem iguais perante a vida e têm os mesmos direitos à existência.

Artigo 2º

1.Todo o animal tem o direito a ser respeitado.

2.O homem, como espécie animal, não pode exterminar os outros animais ou explorá-los violando esse direito; tem o dever de pôr os seus conhecimentos ao serviço dos animais

3.Todo o animal tem o direito à atenção, aos cuidados e à proteção do homem.

Artigo 3º

1.Nenhum animal será submetido nem a maus tratos nem a atos cruéis. 2.Se for necessário matar um animal, ele deve de ser morto instantaneamente, sem dor e de modo a não provocar-lhe angústia.

Artigo 4º

1.Todo o animal pertencente a uma espécie selvagem tem o direito de viver livre no seu próprio ambiente natural, terrestre, aéreo ou aquático e tem o direito de se reproduzir.

2.toda a privação de liberdade, mesmo que tenha fins educativos, é contrária a este direito.

Artigo 5º

1.Todo o animal pertencente a uma espécie que viva tradicionalmente no meio ambiente do homem tem o direito de viver e de crescer ao ritmo e nas condições de vida e de liberdade que são próprias da sua espécie.

2.Toda a modificação deste ritmo ou destas condições que forem impostas pelo homem com fins mercantis é contrária a este direito.

Artigo 6º

1.Todo o animal que o homem escolheu para seu companheiro tem direito a uma duração de vida conforme a sua longevidade natural.

2.O abandono de um animal é um ato cruel e degradante.

Artigo 7º

Todo o animal de trabalho tem direito a uma limitação razoável de duração e de intensidade de trabalho, a uma alimentação reparadora e ao repouso.

Artigo 8º

1.A experimentação animal que implique sofrimento físico ou psicológico é incompatível com os direitos do animal, quer se trate de uma experiência médica, científica, comercial ou qualquer que seja a forma de experimentação.

2.As técnicas de substituição devem de ser utilizadas e desenvolvidas.

Artigo 9º

Quando o animal é criado para alimentação, ele deve de ser alimentado, alojado, transportado e morto sem que disso resulte para ele nem ansiedade nem dor.

Artigo 10º

1.Nenhum animal deve de ser explorado para divertimento do homem.

2.As exibições de animais e os espetáculos que utilizem animais são incompatíveis com a dignidade do animal.

Artigo 11º

Todo o ato que implique a morte de um animal sem necessidade é um biocídio, isto é um crime contra a vida.

Artigo 12º

1.Todo o ato que implique a morte de grande um número de animais selvagens é um genocídio, isto é, um crime contra a espécie.

2.A poluição e a destruição do ambiente natural conduzem ao genocídio.

Artigo 13º

1.O animal morto deve de ser tratado com respeito.

2.As cenas de violência de que os animais são vítimas devem de ser interditas no cinema e na televisão, salvo se elas tiverem por fim demonstrar um atentado aos direitos do animal.

Artigo 14º

1.Os organismos de proteção e de salvaguarda dos animais devem estar representados a nível governamental.

2.Os direitos do animal devem ser defendidos pela lei como os direitos do homem.

Por que estudar Teoria Geral do Estado?

Alberto de Moraes Papaléo Paes

1. Onde reside o problema? Preconceito, Globalização e Paradigmas da Ciência Moderna.

O professor Agassiz Almeida Filho, em artigo publicado na internet, argumenta que os alunos recém-chegados no curso de graduação em direito tendem a buscar a concretização de uma visão pragmática da ciência jurídica, fazendo com que se interessem logo por matérias como o Direito Civil, o Direito Penal, etc. a fim de obter mais rapidamente a prática necessária para o desempenho do mister advocatício . Tal fato faz com que a filosofia, a ontologia, a epistemologia e os problemas delas decorrentes sejam assuntos discriminados pelos discentes do curso.

Notadamente, talvez isso seja um efeito do movimento de globalização que segundo Milton Santos foi um processo que se deu de forma perversa consagrando estruturas como a violência da informação, a competitividade, o consumo de massa; o que traz a figura da solipsia do capital como fator egocêntrico . Estas construções interferem na formação do profissional de direito enquanto pessoas, o que faz com que o exercício da profissão fique subjugado aos ditames da sociedade globalizada, então voltada para os aspectos mais práticos do ensino jurídico, ou para as matérias que vão ajudar a passar em um bom concurso público e obter a tão sonhada estabilidade financeira.

De todo modo, podemos perceber que na verdade, a causa principal que faz com que muitos discriminem as matérias de ordem propedêutica trata da existência de um divórcio entre o debate prático e o debate teórico. Tal divórcio não é algo relativamente novo. É uma (des)construção que nasce desde Sócrates, como relembra Hannah Arendt na obra “A Promessa da Política”. Durante seu julgamento o filósofo grego utilizou o discurso dialético de forma a tentar persuadir seus julgadores, o que por Hannah foi considerado um erro crasso, uma vez que o discurso voltado para as multidões era o discurso persuasivo, a forma expansiva de se fazer política; enquanto que o discurso dialético era uma quebra de paradigma neste tipo impuro de política da antiguidade, uma vez que considerava o interesse do interlocutor e era um meio para a prática da maiêutica socrática . O problema somente começa aqui.

Antes do ano 1500, a sociedade científica possuía uma visão orgânica acerca da natureza dos acontecimentos. As produções consideravam a faticidade e a espiritualidade às necessidades individuais da comunidade, daí destacarem-se os estudos de Aristóteles, Platão, Cícero e São Tomas de Aquino (entre outros). Contudo, houve uma mutação paradigmática, que posteriormente ficou conhecida como Revolução Copernicana, na qual foi possível observar como a perspectiva da sociedade medieval mudou radicalmente entre os séculos XVI e XVII, deste modo

“a noção de um universo orgânico, vivo e espiritual foi substituída pela noção do mundo como se ele fosse uma máquina, e a máquina do mundo converteu-se na metáfora dominante da era moderna. Esse desenvolvimento foi ocasionado por mudanças revolucionárias na física e na astronomia, culminando nas realizações de Copérnico, Galileu e Newton. A ciência do século XVII baseou-se num novo método de investigação, defendido vigorosamente por Francis Bacon, o qual envolvia a descrição matemática da natureza e o método analítico de raciocínio concebido pelo gênio de Descartes. Reconhecendo o papel crucial da ciência na concretização dessas importantes mudanças, os historiadores chamaram os séculos XVI e XVII de a Idade da Revolução Científica ”.

Nicolau Copérnico revolucionou a ciência moderna quando se opôs à teoria geocêntrica concebida por Ptolomeu e mantida pela igreja como um dogma por mais de mil anos. Após os a publicação de sua teoria heliocêntrica (1543), a revolução estava iniciada com a quebra de um paradigma milenar, mostrando a todos que a terra não era o centro do universo e sim somente mais um planeta que circunda um astro de segunda grandeza. Logo após, veio Johannes Kepler com a sua tentativa de descobrir uma teoria sobre a harmonia dos movimentos das esferas, o que resultou em suas leis empíricas do movimento planetário o que apenas corroborava os estudos de Copérnico. Entretanto, aquele que causou a maior mudança de opinião científica foi Galileu Galilei. Famoso pelos estudos acerca da queda dos objetos, Galileu apontou o recém-inventado telescópio para os céus e superou a cosmologia comprovando a veracidade das hipóteses de Copérnico.

Outra grande contribuição de Galileu para a ciência moderna reside no fato de que somente a partir dele é que se começa a falar na linguagem matemática da natureza e a combinação desta linguagem com a experimentação científica. O que nos leva à Francis Bacon que é citado por também contribuir com as idéias da revolução que se vivia. Bacon foi o autor do método da experimentação no qual preceituava que o conhecimento advém das comprovações experimentais, logo considerava que o homem deveria “torturar a natureza” para obter todas as respostas possíveis para suas perguntas.

Por ter vivido em meados do Séc. XVI Bacon foi fortemente influenciado pela perseguição católica mais conhecida como “caça as bruxas”, por isso acredita-se que favoreceu ao paradigma patriarcal quando utilizou de figuras como “mãe natureza”, para descrever o natural e a necessidade de torturá-la para se obter respostas. Pensando na natureza como selvagem e perigosa, tentou o homem, a todo custo, dominá-la e como a idéia do patriarcado estava fortemente ligada a este movimento, coincidiu com exploração do sexo feminino .

Outros dois grandes expoentes dessa revolução científica são Renné Descartes e Isaac Newton. Enquanto Descartes e seu “Discurso do Método” separa a mente do corpo e corporifica a divisão da ciência moderna como conhecemos, ciências naturais e ciências sociais, Newton é responsável pela fixação da metáfora da máquina do mundo, através da propagação de suas leis da física. De todo, modo, este cotejo histórico demonstra, na verdade, a fixação de um paradigma baseado no pensamento cartesiano, analítico, matemático, mecânico, que vem a ser o norte de toda a pesquisa e experimentação das ciências modernas.

Os estudos baseados no pensamento cartesiano ainda prosseguiram até 1905, quando Albert Einstein publicou dois artigos introduzindo duas tendências para a física moderna: uma teoria espacial da relatividade, e um novo modelo de considerar a radiação eletromagnética (que posteriormente se desenvolveria em característica da física quântica). Capra relembra que

“Einstein acreditava profundamente na harmonia inerente à natureza, e, ao longo de sua vida científica, sua maior preocupação foi descobrir um fundamento unificado para física. Começou a perseguir esse objetivo ao construir uma estrutura comum para a eletrodinâmica e a mecânica, duas teorias isoladas do centro da física clássica. Essa estrutura é conhecida como a teoria espacial da relatividade. Ela unificou e completou a estrutura da física clássica, mas, ao mesmo tempo, provocou mudanças radicais nos conceitos tradicionais de espaço e tempo, e, por conseguinte, abalou um dos alicerces da visão de mundo newtoniana. Dez anos depois, Einstein propôs sua teoria geral da relatividade, na qual a estrutura da teoria espacial foi ampliada, passando a incluir também a gravidade. Isso foi realizado mediante novas e drásticas modificações nos conceitos de espaço e tempo ”.

Aproximando mais essas revoluções paradigmáticas para o campo das ciências jurídicas, pode-se perceber que a divisão do método de Descartes faz com que o Direito seja uma ciência inclusa na área das ciências sociais; esta área que sofria muita discriminação por não possuir um método que associasse a linguagem cartesiana à produção científica, fazendo com que houvesse uma miscelânea de informações, teses e conceitos. Entretanto, no início do século XX uma teoria veio a demonstrar um rigor metodológico impecável, incorporando, de vez o pensamento cartesiano à ciência jurídica através da obra prima de Hans Kelsen, a Teoria Pura do Direito, consagrando uma ótica positiva das ciências jurídicas.

Este paradigma, do positivismo jurídico, apresenta-se ainda como o dominante na contemporaneidade (especialmente na brasileira). O que leva a crer que o desenvolvimento prático da produção de conhecimento na graduação de direito é um problema epistemológico; um problema do paradigma dominante na ciência do direito. Todavia, como se pode perceber ao longo desta explanação inicial, tal paradigma já não é suficiente para fornecer modelos basilares e métodos de interpretação para produção de realizações científicas que respondam aos problemas da contemporaneidade.
Muito se discute hoje acerca da tragédia das enchentes no Rio de Janeiro. Procuram-se culpados pela enorme quantidade de mortos e diz-se que isso é um problema do governo, então é culpa conjunta do município, Estado e da União, por isso um problema da política. Mas, como resolver este problema sem entender a estrutura na qual se fundamenta o Brasil? E, por que isto vem a ser um problema que opera o código do direito?

2. A Teoria Geral do Estado como ciência autônoma. História, tentativa de conceito, objeto e método.

Talvez um dos mais esclarecedores prólogos da Teoria Geral do Estado seja o de Dalmo de Abreu Dallari, quando cita Fuchs e Bodenheimer no que tange a necessidade de preparação do acadêmico de direito para ser mais do que um simples “manipulador de um processo técnico, formalista e limitado a fins imediatos ”. Outrossim, atenta o professor para três pontos que devem ser ressaltados

“a) é necessário o conhecimento das instituições, pois quem vive numa sociedade sem consciência de como ela está organizada e do papel que nela representa não é mais do que um autômato, sem inteligência e sem vontade; b) é necessário saber de que forma e através de que métodos os problemas sociais deverão ser conhecidos e as soluções elaboradas, para que não se incorra no gravíssimo erro de pretender o transplante, puro e simples, de fórmulas importadas, ou a aplicação simplista de idéias consagradas, sem a necessária adequação às exigências e possibilidades de realidade social; c) esse estudo não se enquadra no âmbito das matérias estritamente jurídicas, pois trata de muitos aspectos que irão influir na própria elaboração do direito ”.

Logo, para Dallari, a Teoria Geral do Estado serve de modo a esclarecer o profissional do direito acerca das estruturas sociais da contemporaneidade a fim de alocá-lo no seu espaço de atuação, não esquecendo que o código do direito (legal e não legal), e decorrente do estudo feito sobre estas estruturas, seja em um sistema positivo de direito, ou em um consuetudinário.

Trazendo um pouco de divergência quanto a visão da Teoria Geral do Estado como ciência autônoma, Sahid Maluf é quem acredita que ela “corresponde à parte geral do Direito Constitucional ”. Argumenta ainda que a matéria relaciona-se intrinsecamente com a política como gestão do poder político, sendo seus estudos tão antigos que remetem à Aristóteles em “A Política”, Platão em “A República”, também à Cícero e São Tomás de Aquino. Darcy Azambuja relembra, ainda que em Aristóteles o Estado foi estudado de forma real, através da realidade que era produzida naquele momento, enquanto que em Platão o Estado foi estudado de forma idealizada, a concepção de um Estado Ideal para a sociedade da época, concluindo que “aquele deu a noção, este a idéia de Estado ”.

Contudo, atentam os professores que o marco teórico para os estudos da Teoria Geral do Estado iniciam em Maquiavel quando o mesmo sintetiza e observa “tudo quanto ocorria na sua época em termos de organização e atuação do Estado ”. Logo após o trabalho do notável florentino surgiram autores como Thomas Hobbes, John Locke, Montesquieu e Rousseau influenciados pela idéia de um direito natural procuravam justificar a o fundamento deste direito e também a organização social e do poder político, utilizando como bases a própria natureza humana .

Somente no século XIX, que Gerber, Heller e Georg Jellinek inauguram a escola de pensamento alemã que consagra a Teoria Geral do Estado como uma matéria autônoma, estabelecendo-se as bases modernas de estudo. No Brasil, os estudos relativos à Teoria Geral do Estado foram inseridos na grade que divida o direito na grande dicotomia Público x Privado, sendo ela uma matéria parte do Direito Público e Constitucional, sendo que em 1940 foi regulada como dissociada do Direito Constitucional. Entretanto, se alguma pergunta insiste em transparecer ela seria, afinal de contas o que é a Teoria Geral do Estado?

Bem, sem procurar adentrar nas discussões a respeito de sua relação com a ciência política, ou se realmente deveria ser uma teoria “geral”, existe uma certeza a respeito do tema; as estruturas político-sociais, culturais, econômicas e jurídicas que representam a gestão do poder político e formam um ente regulador auto-regulado, são o tema central de pesquisa na matéria em apreço. Dalmo Dallari a define como
“uma disciplina de síntese, que sistematiza conhecimentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, políticos, históricos, antropológicos, econômicos, psicológicos, valendo-se de tais conhecimentos para buscar o aperfeiçoamento do estado, concebendo-o, ao mesmo tempo, como um fato social e uma ordem, que procura atingir os seus fins com eficácia e com justiça”.

Outro que também faz um enfoque holístico do problema na conceituação da Teoria Geral do Estado é Sahid Maluf. Discorrendo acerca da Teoria Geral como “um conjunto de ciências aplicadas à compreensão do fenômeno estatal ”, destaca a importância de seu desdobramento em três ramos: Teoria Social do Estado, Teoria Política do Estado e Teoria Jurídica do Estado.

Darcy Azambuja, por outro lado, faz a uma distinção entre Ciência Política, Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado. Para o jurista brasileiro, a partir da Ciência Política nasce o estudo dos Estados em abstrato, para formulação de conceitos gerais e comuns a todos, uma Teoria Geral; ao mesmo tempo, a partir dela também nasce o estudo em particular de cada Estado que se faz a partir do Direito Constitucional. Assevera o professor que

“para uns, a ciência política, tendo embora âmbito próprio, seria apenas a parte geral do Direito Constitucional. Para outros, a Ciência Política tem por objeto não só o Estado em geral mas também cada Estado e instituição em concreto; assim o Direito Constitucional seria um de seus ramos, e o estudo do Estado caberia a Teoria Geral ”.

Através do exposto acerca da mudança paradigmática das ciências modernas, torna-se possível afirmar com certeza que o conceito da Teoria Geral do Estado perpassa pela noção de uma produção sistêmica do conhecimento, e não a partir de uma visão estrita da política, sociologia ou do direito. Daí a crítica positiva ao conceito de Dalmo de Abreu Dallari e de Sahid Maluf.

No que tange ao objeto de estudo latu sensu, consiste no estudo do Estado, mas strictu sensu, “é o estudo do Estado sob todos os aspectos incluindo a origem, a organização, o funcionamento e as finalidades, compreendendo-se no seu âmbito tudo o que se considere existindo no Estado e influindo sobre ele ”. O que é importante salientar é o fato de que podem-se tomar algumas correntes para o dinamizar o estudo desta matéria, como é o caso da divisão lembrada por Sahid Maluf, já tratada alhures. Azambuja também relembra “a Teoria Geral do Estado deve estudar o Estado sob todos os aspectos: sua origem e transformação, sua organização, as influências recíprocas entre ele e o meio social ”.

Quanto ao método, convencionou-se que, por tratar de uma matéria de extensa abrangência quanto ao seu conteúdo e objetos, justamente porque o próprio Estado se desenvolve em congruência a vários sistemas, a utilizar métodos que se adéqüem à forma, à abordagem a qual se pretende efetuar. Neste sentido pode-se citar, a observação, a indução, a dedução, a generalização, o método analógico, etc.


3. Conclusões.

Os novos rumos que têm se apresentado para a ciência moderna atacam diretamente ao método com o qual se estuda e aprende o direito. Hodiernamente, não é mais válida a antiga concepção extremada de que o Direito é somente o que está corporificado na lei. Discute-se acerca da axiologia e a função dos princípios não escritos; o problema acerca da falta de efetividade da norma jurídica que é o cerne das discussões modernas.

A catástrofe das enchentes no Rio de Janeiro, o debate acerca da ficha limpa, as conseqüências da aplicação retroativa na prática, com a possível decretação de nulidade das eleições em alguns entes da federação, tudo isto envolve uma compreensão acerca do Estado, suas funções, atuação, finalidades e etc. No primeiro caso pela necessidade de implementação de políticas públicas, sejam elas para contenção de danos e resgate de vítimas (como se vê amplamente nos noticiários), como também medidas preventivas (como não se viu antes do desastre).

No caso do debate da lei da ficha limpa e suas conseqüências, observa-se o aspecto da participação democrática na produção política e gestão do poder através do sufrágio, o que nos denota a existência de formas de governo e de estado, sistemas de governo e sua direta ligação com o direito de participação política e formação de um Estado; Regimes Políticos, etc.

De fato, além destes problemas elencados acima, o que mais tem chamado atenção dos estudiosos do direito moderno é a questão da efetividade da norma jurídica; sua adequação à realidade, o que não tem ocorrido satisfatoriamente neste tempo. Entender o porquê dessa falta de efetividade da norma jurídica é entender todas as estruturas sob as quais se funda o próprio direito e entender um pouco do próprio ser humano e a sociedade que se forma a partir do consenso. Entender os problemas contemporâneos do Direito exige uma compreensão extensa acerca dos fundamentos do Estado, por extensão um necessário passeio pela Teoria Geral do Estado.

Neste tempo em que se vivem vários processos sem entendê-los completamente a chave para uma melhor compreensão da realidade é volver os olhos para o fundamento, para a justificativa, ao mesmo tempo em que se tenta mudar concepções paradigmáticas tentar mudar o maior e mais difícil objeto mundano; o próprio ser humano.

CAPRA E O PONTO DE MUTAÇÃO DA CIÊNCIA MODERNA

(Texto Parte de um artigo de autoria nossa publicado nos anais do XIX CONPEDI - A Afirmação de novos paradigmas na ciência jurídica a partir de uma visão sistêmica)

Em “O ponto de mutação” (mais especificamente no capítulo I, intitulado Crise e Transformação), Fritjof Capra tenta, preliminarmente, inserir o leitor no contexto da crise mundial a qual a sociedade passa naquele momento (1983); com a corrida armamentista (nuclear), e suas conseqüências[1]; com a utilização da energia nuclear no setor industrial; a super poluição e a contribuição que a tecnologia industrial tem dado para o crescente “risco” ecológico e à saúde; a questão das “doenças da civilização[2]”; por fim a questão da crise econômica representada (à época), pela figura da inflação galopante, desemprego maciço e distribuição desigualitária de renda; e o eminente esgotamento dos recursos naturais.

Estabelecida idéia de crise Capra passa a demonstrar como tais problemas são intimamente ligados uns com os outros e demonstra como a concepção reducionista do conhecimento (criada por Descartes), gera uma total falta de respostas para os problemas apresentados na sociedade moderna. Fica clara essa crítica quando aponta que a verdadeira crise é a de idéias na qual as ciências especificas não tem respostas, considerando que passam “a subscrever percepções estreitas da realidade, as quais são inadequadas para resolver os problemas de nosso tempo[3]”.

Portanto, a inicialização do trabalho em “O ponto de mutação” reside na tentativa de inserção do leitor no contexto dessa crise de idéias, conseqüência da falta de soluções para os problemas da sociedade moderna em decorrência da percepção estreita da realidade pelos cientistas de nosso tempo, fato este que comprova que todos os problemas estão intimamente ligados de forma sistêmica e uma análise especifica somente geraria soluções específicas, sem, contudo, solucionar a grande falha estrutural na produção científica.

Estabelecida a idéia de crise, recorre Capra à filosofia chinesa que conceitua “crise” com o termo wei-ji. Composto pelos caracteres “perigo” e “oportunidade”, ficando viva a imagem de que apesar dos crescentes perigos os quais a sociedade passava (e vem passando), o ser humano tem a oportunidade de encontrar-se na adversidade, de “encontrar seu caminho”. Logo, o recurso a essa abstração nos leva a crer que não é por acaso intitular-se a obra de “O ponto de mutação”.

Utilizando-se dos ensinamentos de Toynbee, Capra ainda revela que existe um padrão de nos estudos de queda e ascensão das civilizações no qual “a gênese de uma civilização consiste na transição de uma condição estática para a atividade dinâmica[4]”, e que este padrão básico nada mais é do que um padrão de interação denominado de “desafio-e-resposta”. Esta idéia fica comprovada quando ele afirma que “a civilização continua a crescer quando sua resposta bem sucedida ao desafio inicial gera um ímpeto cultural que leva a sociedade para além de um estado de equilíbrio, que então se rompe e apresenta um novo desafio[5]”. Daí a dinamicidade da atividade das civilizações.

O que tem ocorrido conosco é que a falta de dinamicidade, ao longo dos anos, acabou por gerar esta crise que se fundamenta (segundo Capra) em três facetas: 1) a supremacia do patriarcado; 2) a utilização de combustíveis fósseis; e 3) os valores sociais apresentados em forma de paradigma; existindo a crescente necessidade de que superemos tais “problemas”.

A apresentação da crise, vista pelo viés da sociedade patriarcal (que é um dos paradigmas mais antigos da humanidade) e considerando que pouco se sabe acerca das sociedades pré-patriarcais, é um ponto de vista válido como alicerce dos outros dois. Explica-nos Capra que a filosofia Taoísta vem sendo interpretada de modo a conceber o yin como sendo o lado “feminino” de todas as coisas, enquanto que yang seria o lado masculino.

Na verdade, ao descrever o sistema yin-yang, nunca quis o Tao operar divisão entre opostos, tanto que nunca aparecem separados, mas quer sim que os opostos se harmonizem procurando o constante equilíbrio. Então, Capra se utiliza de tal conceito no intuito de demonstrar que a ciência e o pensamento da sociedade eram (ou ainda são) preponderantemente, masculinas, expansivas, exigentes agressivas, competitivas, racionais (o cerne do conhecimento científico), analíticas, etc. Por isso é que deve-se proceder ao resgate do lado feminino, contrátil, conservador, receptivo, cooperativo, indutivo (o lado perdido da ciência), sintético, etc. a fim de estabelecer-se um equilíbrio entre todos os opostos.

E a crítica não termina aí. Relembra-nos Capra que as quando Descartes separou corpo e alma, procedeu-se, na verdade, a criação de uma concepção mecânica do ser humano e do universo. No filme “Mindwalk”, baseado no livro em estudo, utiliza-se uma metáfora para descrever a visão mecanicista do ser humano. Considerando o homem como se fosse um relógio, se perfeito, funcionaria perfeitamente, entretanto, se tivesse uma pequena peça avariada a mesma deveria ser estudada minuciosamente (separada do todo), para que o problema pudesse ser resolvido. Daí decorre a divisão do estudo do objeto em áreas específicas.

Francis Bacon é citado na obra por também contribuir com as idéias de Renné Descartes. Bacon foi o autor do método da experimentação no qual preceituava que o conhecimento advém das comprovações experimentais, logo considerava que o homem deveria “torturar a natureza” para obter todas as respostas possíveis para suas perguntas. Por ter vivido em meados do Séc. XVI, Bacon foi fortemente influenciado pela perseguição católica mais conhecida como “caça as bruxas”, por isso acredita-se que favoreceu ao paradigma patriarcal quando utilizou de figuras como “mãe natureza”, para descrever o natural e a necessidade de torturá-la para se obter respostas. Pensando na natureza como selvagem e perigosa, tentou o homem, a todo custo, dominá-la e como a idéia do patriarcado estava fortemente ligada a este movimento, coincidiu com exploração do sexo feminino.

Em verdade, a obra de Fritjof Capra representa um marco para ciência moderna, não pelo cunho filosófico ou teórico de sua argumentação, mas sim por ser uma crítica à sociedade científica que se apresenta estática em relação ao dinamismo universal das relações sistêmicas. O caminho das ciências, depois de Capra, tende a permanecer utilizando o reducionismo de Descartes, entretanto, cada vez mais e mais passamos a buscar a complementaridade entre as relações científicas, e é justamente neste viés que “O Ponto de Mutação” torna-se de imprescindível relevância.

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[1] [1] Como conseqüências cita o autor a disparidade entre os incentivos nucleares (que giravam em torno de 1 bilhão) e os outros ramos que necessitam de maior atenção (como alimentação, seguridade social e prestação de serviços básicos). CAPRA, Fritjof. O Ponto de Mutação – a ciência a sociedade e a cultura emergente. Editora Cultrix. Pág. 19.

[2] [2] A este respeito citamos in verbis: “Enquanto as doenças nutricionais e infecciosas são as maiores responsáveis pela morte no Terceiro Mundo, os países industrializados são flagelados pelas doenças crônicas e degenerativas, apropriadamente chamadas "doenças da civilização", sobretudo as enfermidades cardíacas, o câncer e o derrame. Quanto ao aspecto psicológico a depressão grave, a esquizofrenia e outros distúrbios de comportamento parecem brotar de uma deterioração paralela de nosso meio ambiente social”. CAPRA, Fritjof. Op cit. Pág. 22.

[3] [3] CAPRA, Fritjof. Op Cit. Pág. 23.

[4] [4] Idem. Ibidem. Pág. 24.

[5] [5] Idem. Ibidem. Pág. 25.

LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO

A discussão introdutória no sétimo capítulo da obra “Levando os Direitos a Sério”, trata preliminarmente acerca da relação entre o debate político nos Estados Unidos e a linguagem dos direitos. Segundo o jurista americano “a linguagem dos direitos atualmente domina o debate político nos Estados Unidos” (DWORKIN, 2002), fato que o leva a crer existirem alguns direitos morais que o cidadão possui contra o seu Governo[1].

Ressalta ainda que esta noção de direitos morais contra o Estado somente tem uma razão de existir quando uma sociedade política encontra-se divida, não havendo mais possibilidade de apelo aos objetivos comuns ou à cooperação. Nota-se evidente que, apesar de tratar de uma realidade jurídica norte-americana, não é um discurso muito distante da experiência jurídica brasileira que possuí uma sociedade política fragmentada, na qual a cooperação ou os objetivos comuns não passam de meros argumentos suscitados apenas quando conveniente ao Poder Público; além de existir latente uma polissemia[2] no sistema formalista-normativista que tem causado um inchaço de leis e princípios, além de algumas contradições existentes dentro do próprio sistema.

O fato é que Dworkin nos chama atenção para a realidade de que o ordenamento jurídico sozinho não é capaz de exaurir a matéria de direitos morais do cidadão, apesar de reconhecer os argumentos de corrente doutrinária que procede a movimento contrario quando afirmam que a ordem jurídica reconhece direitos e liberdades individuais como liberdade de expressão, igualdade e processo regular. Logo deve o cidadão respeitar o sistema visto que aqueles que são totalitários são quem não merecem respeito.

Contudo, é necessário pontuar que a discussão central que pretende o jurista não é de afirmação ou negação da existência desses direitos morais contra o Estado, porque existe um consenso de que eles existem, mas sim “explorar as implicações desta tese para aqueles, inclusive o atual governo dos Estados Unidos, que afirmam aceitá-la” (DWORKIN, 2002), portanto, uma crítica à utilização desse conceito de direito moral do cidadão contra o Estado na pragmática política de seu país.

No modelo consuetudinário, de direito costumeiro, utilizado pelos juristas norte-americanos, cabe ao juiz uma participação mais extensa na questão política da sociedade em razão dos precedentes jurídicos que sua decisão acaba por gerar. Nesse sentido Dworkin assevera que “Na prática o governo terá a última palavra sobre quais são os direitos individuais, porque sua polícia fará o que suas autoridades e seus tribunais ordenarem” (DWORKIN, 2002). Todavia, será que o Estado age sempre corretamente?

Neste mesmo sentido é a memória das ditaduras baseadas na lei, no positivismo jurídico, que são as decorrentes do nazismo na Alemanha e do fascismo na Itália[3]. A certeza do cumprimento da lei nestes regimes acabou por gerar graves violações aos direitos humanos, por conseguinte dando, tanto aos perseguidos como aos cidadãos não perseguidos, direitos morais contra o Estado para cobrar uma obrigação positiva ou negativa.

Começa a ficar clara a intenção de Dworkin ao abordar tal temática que acaba por trazer-nos para essa nova complexidade da ciência jurídica, na qual a discussão dos direitos morais contra o Estado perpassa pela noção de Direitos Humanos e Responsabilidade Política do Estado e de seus cidadãos.

Vale ainda ressaltar que por vezes a questão constitucional acaba por obscurecer o debate pretendido pelo autor. Como um movimento nascido no século XVIII com a finalidade de diminuir os poderes do Estado, o constitucionalismo escrito, juntamente com o paradigma do positivismo científico, é o que vem dar respostas aos problemas práticos na relação (de poder) cidadão x estado. Ocorre que:

“A Constituição funde questões jurídicas e morais, fazendo com que a validade de uma lei dependa da resposta a problemas morais complexos, como o problema de saber se uma determinada lei respeita a igualdade inerente a todos os homens. Esta fusão tem conseqüências importantes para os debates sobre a desobediência civil (...). Mas isso deixa em aberto duas questões importantes. Não nos esclarece se a Constituição, mesmo corretamente interpretada, reconhece todos os direitos morais que os cidadãos têm, e não nos diz se, como muitos supõem, os cidadãos têm o dever de obedecer à lei mesmo quando esta infringe seus direitos morais” (DWORKIN, 2002).

De fato, mesmo que a constituição fosse perfeita, ainda caberia ao Judiciário a aplicação da iuris dicto, ou seja, o Juiz ainda teria a última palavra sobre esses direitos consagrados constitucionalmente. O grande problema destacado por Dworkin é que “nenhuma decisão jurídica é necessariamente a decisão correta” (DWORKIN, 2002), justamente pelo fato de que justiça e verdade tratam de valores que dependem de uma construção dialética e democrática.

Desse modo, torna-se imperioso admitir o avanço na proteção dos direitos morais contra o Estado que se conseguiu através das constituições, mas, pondere-se que ainda estamos muito longe de garantir tais direitos e, ainda, dizer com certeza quais são eles, restando nas mãos do Estado, por vez ou outra, decidir quais desses direitos serão garantidos na prática.

O debate pode até parecer convergir ao relativismo e acabar se perdendo dentro de si mesmo, não fosse a retórica anglo-saxônica, brilhantemente utilizada de construção e desconstrução do pensamento para chegar ás possíveis respostas. Nesse sentido, Dworkin reitera que:

“Se não podemos exigir que o governo chegue a respostas corretas sobre os direitos de seus cidadãos, podemos ao menos exigir que o tente. Podemos exigir que leve os direitos a sério, que siga uma teoria coerente sobre a natureza desses direitos, e aja de maneira consistente com suas próprias convicções.” (DWORKIN, 2002)

No prosseguimento da obra começaremos a analisar, pormenorizadamente, a questão dos direitos e o direito de infringir a lei. A pergunta que inicia o debate é se existe alguma circunstância na qual o cidadão é autorizado, baseado em direito moral, a violar uma lei. Neste diapasão, Dworkin aponta para duas correntes que sustentam argumentos contrários, porem quando aplicados em alguns casos práticos ambas apresentam a mesma resposta á questão principiológica que os divide.

Àqueles que “parecem desaprovar qualquer ato de desobediência”, Dworkin denomina de conservadores, para eles as desobediências devem ser processadas e julgadas, ficando decepcionados quando as condenações são absolvidas. Por outro lado, àqueles que são “muito mais flexíveis com certos casos de desobediência”, Dworkin chama de liberais, os quais defendem que em alguns casos o processo é desnecessário e acabam por celebrar as absolvições (DWORKIN, 2002).

Contudo, importante retomar à questão suscitada de que ambos ofertam respostas de mesmo fundamento principiológico e em aplicações práticas acabam contradizendo seu próprio discurso. A construção comum do argumento começa com a afirmação de que “em uma democracia (...), todo cidadão tem um dever moral geral de obedecer a todas as leis, mesmo que ele queira que algumas delas sejam modificadas” (DWORKIN, 2002). Portanto, devemos um direito de tolerância ás diferenças existentes na democracia. Entretanto, esse dever geral não pode ser tomado como absoluto, uma vez que uma sociedade justa pode vir a produzir políticas injustas.

Por conseguinte, as correntes parecem convergir no entendimento de que existe a possibilidade de o ordenamento jurídico positivo[4] entrar em conflito com os valores morais do cidadão. Quando isto acontece, cabe a este último optar por qual conduta deve tomar, desde que reconheça que, mesmo agindo em conformidade com sua moral pessoal, deve o mesmo submeter-se ao julgamento e à punição que o Estado impõe em caso de descumprimento da lei.

Essa é a noção geral dos argumentos utilizados pelas duas correntes. Como se pode observar a construção desses argumento pode convergir para os dois lados e, é claro, existem aqueles que possuem opiniões extremadas, mas Dworkin é detalhista ao afirmar que a construção que faz representa a maior parte dos atuantes das duas linhas.

Na prática o que ocorre é que os que se dizem conservadores acabam se contradizendo quando sustentam a punição aqueles que escapam do recrutamento militar por razões de consciência, ou, encorajam outros para que o façam, mesmo reconhecendo que o agente da conduta age de forma honesta. A contradição fica mais visível quando se obtempera que o Estado assegura a liberdade de expressão a todos os cidadãos, logo como pode querer punir alguém que exerce direito garantido pelo próprio Estado?

No Brasil, este caso em particular já se encontra superado na dicção do art. 5º, VIII da Constituição Federal[5], entretanto, há que se retomar a questão da polissemia do sistema jurídico positivo que encontra diversas contradições em si próprio ao se especializar[6].

Não é muito diferente o que acontece na prática com a corrente dos liberais que, apesar de reconhecerem que aqueles funcionários das escolas públicas que atrasam o processo de dessegregação agem, acreditando no seu intimo mais profundo, com certeza de estarem praticando um ato correto, devem ser punidos por desobedecerem a lei de dessegregação.

Segundo Dworkin tal contradição ocorre por dois motivos. Ou existe uma enorme hipocrisia entre aqueles que sustentam tais posições aparentemente contraditórias, ou, “a explicação mais profunda encontra-se em uma série de confusões que freqüentemente embaralham os argumentos sobre os direitos” (DWORKIN, 2002).

A primeira confusão que destaca o jurista diz respeito à força que tem a palavra direito (right), em diferentes contextos de utilização. Usualmente, quando se diz que uma pessoa tem o direito de fazer algo, fica nas entrelinhas, que seria errado interferimos na realização da ação, ou que, se podemos interferir naquela conduta correta, somente o podemos em situações especiais.

Para Dworkin, este é o sentido forte da palavra direito (right), asseverando ainda que “há uma clara diferença entre dizer que uma pessoa tem o direito de fazer algo neste sentido e dizer que isto é que é a coisa ‘certa’ a ser feita, ou que ela nada faz de ‘errado’ ao agir dessa maneira” (DWORKIN, 2002), que destaca a nítida diferença entre o lícito/ilícito e o moral/imoral.

Existem situações em que podemos agir conforme a lei e mesmo assim proceder de forma “errada”, assim como atos contra legem podem ser vistos, muitas vezes, como “corretos”. Tudo depende do referencial. Neste sentido José Eduardo Faria denota que, no Brasil, o formalismo e o apego a certos rituais burocráticos prejudicam a efetivação dos direitos sociais pelo Judiciário. Tal prejuízo foi notado, primeiramente, pelos juízes de primeira instância, posto que atuam em posição mais próxima à sociedade (mais perto da realidade social), fazendo-os, por vezes, agir corretamente, contra a lei.

Para melhor explicar tal definição de direito no sentido “forte” Dworkin assim discorre sobre o assunto:

“Se nosso exército captura um soldado inimigo, poderíamos dizer que o certo para ele é tentar fugir, mas isso não quer dizer que estaríamos errados se tentássemos impedir-lhe a fuga. Podemos admirá-lo por tentar escapar e, talvez, até menosprezá-lo se não agir assim, Mas não se sugere aqui que tentar barrar-lhe o caminho é errado. Pelo contrário, se pensamos que a nossa causa é justa, consideramos que é certo fazermos tudo o que estiver ao nosso alcance para detê-lo.” (DWORKIN, 2002).

Por isso é que se diz que o soldado capturado tem o direito de, pelo menos, tentar fugir, porque pensamos que, ao fazê-lo, o soldado não age de modo “errado”. A situação fica mais delicada quando se analisa sob o prisma do criminoso. Poderia, desse modo, ser direito do ladrão que roube o que bem entender desde que cumpra sua pena? Para Ronald Dworkin, a resposta é negativa. Segundo ele “dizemos que um homem só tem o direito de violar a lei, muito embora o Estado tenha o direito de puni-lo, quando pensamos que, em razão de suas convicções, ele não erra ao agir assim” (DWORKIN, 2002).

Desse modo, podemos perceber que conservadores e liberais concordam que em algumas situações o cidadão não age errado ao violar a lei, quando sua consciência o autoriza. O que eles divergem é acerca do modo pelo qual o Estado deve agir perante esta violação. A grande questão é que se optarmos por processá-lo, então, o entendimento seria o de que ele não agiu de forma correta. O que gera um paradoxo entre as afirmações.

Contudo, importante atentar que, a partir deste momento, fica justificada, pelo menos teoricamente, que é possível sim que o cidadão tenha direitos morais contra o Estado que dão ensejo, em determinadas situações, a uma atuação contraria a lei. Logo torna-se imperioso fazer alguns questionamentos como: porque o cidadão deve agir contra a lei? Quais os fundamentos de sua decisão? E, qual deveria ser a reação do Estado?

Bem, a constituição estadunidense reconhece a existência de direitos fundamentais para seus cidadãos, e se o faz, acaba por afirmar que tais direitos são direitos no sentido “forte”, justamente, porque seria errado, por parte do Estado, impedir o cidadão ao livre exercício desses direitos fundamentais. Por isso que “um governo responsável deve estar pronto para justificar o que quer que faça, particularmente quando isso restringe a liberdade de seus cidadãos” (DWORKIN, 2002). O que acontece, na maioria dos casos, é o emprego da utilidade geral[7] como justificativa dos atos do Estado.

Sem sombra de dúvida, como afirmado anteriormente, a relação entre direito x moral adotou a vertente kantiana para a resolução do impasse filosófico entre jusnaturalismo e juspositivismo. Assim, a distância entre o que é moral e o que é legal justifica a existência de situações morais, porém, ilegais; ou, legais, porém imorais. O fato é que nem todos os direitos juridicamente positivados representam direitos morais contra o Estado. Por conseguinte, que este último possa editar lei e justificar suas ações em prol da utilidade comum, ou do bem geral, na mesma medida em que o cidadão pode agir contra essa lei desde que baseado em direito (no sentido forte) moral.

Todavia, Dworkin ressalta que “a perspectiva de ganhos utilitaristas não pode justificar que se impeça um homem de fazer o que tem direito de fazer” (DWORKIN, 2002), pois considera que os ganhos que resultam do respeito às leis são ganhos de cunho meramente utilitaristas, desse modo, preceitua que o benefício geral não deve ser um bom argumento para restringir os direitos.

Outra justificativa passa, ainda, pela noção de direitos concorrentes. Nesta esteira o jurista americano preceitua que:

“Afirmei que um Estado pode ter justificativas para desconsiderar ou limitar os direitos com base em outros fundamentos. Devemos, pois, nos perguntar, antes de rejeitar a posição conservadora, se alguns desses fundamentos se aplica. Dentre esses outros fundamentos, o mais importante – e menos bem compreendido – é o que invoca a noção de direitos concorrentes que seria ameaçados caso o direito em questão não fosse limitado.” (DWORKIN, 2002).

Tal conceito trata, primordialmente, acerca do debate conhecido no Brasil como conflito entre princípios. Como já exaustivamente abordado, o sistema de direito americano é baseado no sistema Inglês, consuetudinário, portanto trabalhando com apenas um núcleo de direitos fundamentais positivados em sua Constituição. Portanto, a aplicação do direito se dá através de uma percepção axiológica do problema, no caso, através dos princípios, tratados por Dworkin como direitos concorrentes.

No Brasil, a Constituição de 1988 trouxe este cunho axiológico através dos vários princípios que estabelece em seu corpo. Sobre a definição desses princípios é Humberto Ávila quem melhor discorre quando sentencia que:

“A definição de princípios jurídicos e sua distinção relativamente às regras depende do critério em função do qual a distinção é estabelecida. Ao contrário dos objetos materiais (coisas), cujo consenso em torno de sua denominação é mais fácil pela referência que fazem a objetos sensorialmente perceptíveis, as categorias jurídicas, entre as quais se inserem os princípios, são instrumentos analíticos abstratos (linguisticamente formulados). Por isso mesmo é mais difícil haver uma só definição de princípio, já que a sua distinção relativamente às regras depende muito intensamente do critério distintivo empregado (se quanto à formulação, ao conteúdo, à estrutura lógica, à posição no ordenamento jurídico, à função na interpretação e aplicação do Direito, etc.), do fundamento teórico utilizado (se positivista, jusnaturalista, normativista, realista, etc.) e da finalidade para a qual é feita (se descritiva, aplicativa, etc.). Daí a afirmação de GUASTINI, segundo a qual não se deveria sequer buscar uma definição unitária dos princípios jurídicos, mas apenas aceitar, primeiro, que alguns autores o utilizam com um significado e outros com outro e, segundo, que o termo princípio pode referir-se a vários fenômenos, e não somente a um só. Isso explica porque há tanta divergência quanto ao significado dos princípios. Chega-se mesmo a afirmar que haveria quase tantas definições de princípios quantos são os autores que sobre eles escrevem.” (ÁVILA, 2001).

Desse modo, a concorrência principiológica, deve ser levada em conta pelo Estado quando o mesmo pretende limitar os direitos dos cidadãos. Ocorre que, como bem ressalta Dworkin, este argumento é confuso uma vez que depende de “uma outra ambigüidade da linguagem dos direitos” (DWORKIN, 2002).

Outra forma pela qual o Estado pode justificar sua atuação no sentido de restrição ou limitação dos direitos do cidadão é quando existir uma situação de emergência. Ressalta, porém, que essa emergência deve ser genuína, ou seja, o perigo deve ser claro e iminente. Entretanto, Dworkin, novamente, desconstrói a tese da emergência afirmando que “o argumento da emergência também se revela confuso sob outro ponto de vista. Ele pressupõe que o governo deve assumir ou a posição de que um homem nunca tem o direito de violar a lei, ou a de que sempre tem esse direito” (DWORKIN, 2002).

Importante notar que o jurista informa que todos os conceitos utilizados até o presente momento, partem da noção “forte” de direitos, acreditando que fica, no mínimo, reforçada a idéia de que os cidadãos têm alguns direitos morais contra o Estado que os habilitam a agir, em algumas situações contra a lei. Porém, Dworkin pondera que tal atuação deve se dar como a última ratio, uma vez que o cidadão tem que andar uma linha muito tênue entre os direitos que de boa-fé acredita que tenha e os direitos de seus concidadãos.

A partir deste momento, o jurista norte-americano, começa a distanciar o debate da teoria e aproximá-lo mais à prática. Devido ao fato de o Estado garantir certos direitos (no sentido forte) morais do cidadão em face aos arbítrios que possam lhe acometer, acaba estabelecendo aos cidadãos, direitos contra o Estado. Contudo, esses direitos incontroversos assegurados pelo Poder Público, não são o objeto a ser estudado, considerando são a regra em sua primazia de aplicação pela política governamental.

O que se discute são os direitos controversos (uma vez que existe uma controvérsia entre os direitos paradigmáticos), aqueles cujo o livre exercício é redimensionado pelo Estado em determinadas situações. E a mais célebre, lembrada por Dworkin, trata do Processo contra os Sete de Chicago, na década de 60, assim discorrida pelo autor:

“Os réus eram acusados de conspirar para cruzar fronteiras estaduais com a intenção de provocar distúrbios públicos. Esta acusação é vaga – talvez até inconstitucionalmente vaga -, mas aparentemente a lei define como crime os discursos emocionais que defendem que a violência é justificada quando tem por objetivo garantir a igualdade política. O direito à liberdade de expressão protege esse tipo de discurso? Esta é, sem dúvida, uma questão jurídica, porque invoca a cláusula de liberdade de expressão da Primeira Emenda da Constituição. Más é também uma questão moral, porque, como afirmai devemos tratar a Primeira Emenda como uma tentativa de proteger um direito moral. Faz parte da tarefa do governo ‘definir’ direitos morais através de leis e decisões judiciais, ou seja, declarar de forma oficial em que medida a lei incorporará os direitos morais. O Congresso viu-se diante dessa tarefa ao votar a lei contra os distúrbios públicos e a Suprema Corte a enfrentou em incontáveis casos.” (DWORKIN, 2002).

Desse modo, a reafirmação dos direitos morais deve ser papel do Estado, através de seus órgãos e esferas de atuação. Ocorre que, como bem lembra o autor no início do texto, em uma sociedade em princípio justa, todas as decisões do Estado não são sempre corretas, afina de contas qual a certeza da verdade? Logo, como deve o Poder Público decidir quanto à definição desses direitos?

O primeiro passo para agir em uma esfera de atuação, no mínimo prudente, é reconhecer que qualquer das decisões que possam proferir, existe a possibilidade de estarem enganados, desta feita devem tentar limitar seus erros (descobrir onde reside o perigo de enganar-se). Tendo este foco determinado, Dworkin propõe dois modelos para que a atuação do Estado se dê conforme o que se espera quando se discute acerca da controvérsia dos direitos paradigmáticos.

O primeiro deles é que o Estado deve tentar agir com equilíbrio entre os direitos do indivíduo e as exigências da sociedade como um todo. Se o Estado agir embaraçando a um direito moral do cidadão pecará contra o indivíduo, de outra forma, se acabar inflando um direito poderá privar a sociedade de algum benefício geral. Logo, equivocar-se quanto uma das alternativas é incorrer em erro, qualquer seja o lado que se escolha. Desta feita, deve o Estado agir na linha margina entre as duas ações.

Existem alguns passos que o Estado deve seguir quando define direitos a partir deste modelo. Primeiramente, deve tomar em conta “o custo social de diferentes propostas e fazer os ajustes necessários” (DWORKIN, 2002); sabendo que não deve conferir, por exemplo, o mesmo direito de manifestação para um bando raivoso e um bando pacífico.

Posteriormente, uma vez tendo decidido acerca da definição e da medida desses direitos, deve o Estado aplicar essa decisão integralmente, para poder: “permitir que o indivíduo aja dentro dos limites de seus direitos, do modo como os definiu o governo, mas que não os extrapole, de maneira que se uma pessoa possa infringir a lei, mesmo por razões de consciência, deve ser punida” (DWORKIN, 2002).

Todavia, apesar da enorme aceitabilidade que tal conceito possa gerar perante os leitores, Dworkin expressa que tal modelo é inaplicável. O equilíbrio trata de uma metáfora, portanto de um modelo falso. Devido a complexidade do direito moderno a tarefa governamental tem se tornado cada vez mais difícil e cara, exigindo uma postura séria do Estado quando a conduta que adote na proteção desses direitos morais. Portanto, a metáfora do equilíbrio poderia gerar um descompasso com a proteção ao conceito primário de dignidade da pessoa humana, visto que poderia ser o fruto de maneiras de tratar o ser humano, incompatíveis com o seu reconhecimento como um membro da comunidade humana. Sendo este tratamento imensamente injusto.

O segundo modelo proposto por Dworkin trata da questão da igualdade política. Para chegar-se a tal conceito é necessária a pressuposição de que “os membros mais frágeis da comunidade política têm direito à mesma consideração e ao mesmo respeito que o governo concede a seus membros mais poderosos” (DWORKIN, 2002). Todavia, em tal modelo a restrição de direitos e considerada como algo gravíssimo.

A filiação teórica desse segunda corrente aparenta aproximar-se mais daqueles que, no início do trabalho, foram denominados de conservadores, justamente porque acreditam que a proibição e limitação de direitos deve assentar-se sobre as mesmas razões convincentes que reconhecem os direitos em casos incontroversos.

Por fim, em conclusão adverte Dworkin que:

“o governo pode discriminar e impedir que alguém exerça seu direito de falar quando houver um risco claro e concreto de que seu discurso irá causar um grande dano à pessoa ou à propriedade alheia (...). Mas devemos recusar o princípio proposto, segundo o qual o governo pode simplesmente ignorar os direitos à liberdade de expressão quando a vida e a propriedade estiverem em questão. Enquanto o impacto do discurso sobre esses outros direitos permanecem especulativos e marginais, o governo deve procurar em outra parte o ponto de apoio para suas ações”. (DWORKIN, 2002).

Em suma, os objetivos principais a que se presta o trabalho denotam que o Governo deve desprender-se da noção absoluta de que os cidadãos nunca tem o direito de agir contra a lei e não deve definir os direitos dos cidadãos, de um modo que eles venham a se anular ou se contradizer[8], baseados em uma falsa premissa de bem-estar social. Relembra-nos Dworkin, ainda, que:

“a índole norte-americana (...) está em não levar nenhuma doutrina abstrata ao seu extremo lógico. Talvez seja a hora de ignorar essas abstrações e nos concentrarmos (...), na tarefa de oferecer à maioria de nossos cidadãos uma nova compreensão de em que consiste o interesse de seu governo por seu bem-estar e do direito que eles têm de governar”. (DWORKIN, 2002)

Então, por que devemos levar os direitos a sério?

“A parte principal do direito – a parte que define e executa as políticas sociais, econômicas e externas – não pode ser neutra. Deve afirmar, em sua maio parte, o ponto de vista da maioria sobre a natureza do bem comum. Portanto a instituição dos direitos é crucial, pois representa a promessa da maioria às minorias de que sua dignidade e igualdade serão respeitadas. (...) Se o governo não levar os direitos a sério é evidente que também não levará a lei a sério”. (DWORKIN, 2002).

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[1] Ressalte-se que a expressão “Governo” utilizada por Dworkin compreende a concepção que, no Brasil, denominamos de Estado, ou seja, ao conjunto dos três Poderes ou Funções (Legislativo, Executivo e Judiciário). Importante salientar, também, a nota do tradutor Nelson Boeira que assevera “Dowrkin deseja sublinhar que se trata de direitos contra aquelas instâncias do Estado que fazem, interpretam e executam a lei”.

[2] Entenda-se por polissemia a lição de Eduardo Faria, que a entende como sendo “uma ordem repleta de conceitos tópicos, indeterminados e programáticos, destinados a dar a sujeitos de direito desigualmente situados, em termos sócio-econômicos e geo-ocupacionais, a (falsa) idéia de um ‘acabamento’ lógico, harmonioso, uniforme e unívoco de um sistema legal formalmente concebido como sendo capaz de traduzir ‘interesses comuns’ a partir de uma ‘vontade geral’” (FARIA, 1998).

[3] Nesta linha de pensar a Prof.ª Flávia Piovesan discorre que “sob o prisma histórico, a primazia do valor da dignidade humana é resposta à profunda crise sofrida pelo positivismo jurídico, associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha” (PIOVESAN, 2009), pontuando a dignidade da pessoa humana como uma espécie de direito moral do cidadão contra o Estado que causou a queda desses sistemas autoritários baseados da aplicação estrita da lei.

[4] Nesse sentido tomado como vontade do Estado.

[5] Art. 5º, VIII – “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei” (Fonte: www.planalto.gov.br).

[6] A Lei n. 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da Penha, pode ser tomada como um exemplo da polissemia de nosso ordenamento jurídico. Apesar de encontrar enorme arcabouço prático, tendo reduzido drasticamente o índice de violência doméstica contra a mulher, a lei em questão fere o princípio da igualdade material uma vez que sua proteção não alcança ás crianças e ao marido vítima de violência doméstica.

[7] Ou seja, um ato calculado de modo que produza mais benefícios do que danos.

[8] Questão da polissemia do ordenamento jurídico, tratada em linhas anteriores no presente trabalho.